【案情】

　　被告人赵建忠于2000年1月28日被聘任为南通市路桥总公司的财务部主任，主持财务部全面工作。路桥总公司改制变更为有限公司后，其继续担任该公司的财务总监，负责和分管财务工作。南通九州高速公路机械化养护工程有限公司于2000年1月20日成立，系有限责任公司，与路桥总公司及变更后的路桥有限公司是两块牌子，一套班子。九州公司成立时，赵建忠同时兼任九州公司的财务负责人。被告人赵建忠在2000年1月28日到2003年4月29日是国家工作人员，之后到案发是公司、企业人员。

　　2004年开始到2006年3月，九州公司为了融资需要，由兴通公司为其贴现资金，即由九州公司作为购货单位与兴通公司订立虚假产品购销合同，并以提供动产质押等方式向银行提供担保，再以兴通公司为收款人开具承兑汇票，兴通公司贴现出资金，返还给九州公司使用。至2005年4月底，兴通公司共为九州公司贴现资金5000万元左右。期间，被告人赵建忠作用九州公司财务负责人，全权负责融资和贴现事项。

　　2005年3月份，兴通公司为九州公司贴现资金共2000万元左右，被告人赵建忠和顾亚华（兴通公司负责人）就协商用部分贴现资金为兴通公司增加注册资本。同月25日到31日，顾亚华以兴通公司为出票人填写转帐支票的金额，被告人赵建忠填写时间和收款单位并找人从相关单位提出现金共计人民币550万元。同时，被告人赵建忠把其中的290万元打到顾亚华以兴通公司股东周亚飞名义存的存折上，把另外的260万元打到其以其爱人汤海霞名义存的存折上，再把这550万元以现金解款的形式打到兴通公司在银行的验资账户上，以完成兴通公司的验资。由此，兴通公司的注册资本也由50万元变更到600万元，即其股东周亚飞增资290万，新增股东汤海霞入股投资260万元。兴通公司在验资及变更登记注册后，于2005年4月至6月分三次将550万元返还给九州公司。此行为，未经九州公司法定代表人或有关部门同意或授权。在兴通公司增资过程中和增资后，九州公司和兴通公司仍在进行贴现融资，2005年4月到2006年3月，兴通公司共为九州公司贴现资金4500万左右。

　　【审判】

　　南通经济技术开发区人民法院认为，被告人赵建忠身为公司、企业人员，利用职务便利，挪用本单位资金550万元，数额巨大，并进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人赵建忠在被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的其他罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人赵建忠挪用资金时间短，未造成经济损失，且其系初犯，平时一贯表现较好，确有认罪悔罪表现，故对其犯挪用资金罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条、最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》以及《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的规定》第二条的规定，判决被告人赵建忠犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年九个月。

　　【评析】

　　一、被告人赵建忠的行为是否构成挪用资金罪。

　　第一种意见认为被告人赵建忠依法不构成挪用资金罪。理由是：

　　1、货币是种类物，在谁的账户上的钱就应是谁的。本案1900多万元的贴现资金进入兴通公司的账户，所有权就是兴通公司的。虽然九州公司让兴通公司贴现融资，但九州公司要借助于兴通公司办理相应的支付手续才能拿到贴现的资金，故还没有返还给九州公司的钱的所有权应是兴通公司。然后兴通公司使用自己账户中的资金进行增资，赵建忠只是进行了一些帮助，谈不上是“挪用”资金行为。假如兴通公司不返还贴现资金，九州公司要起诉兴通公司才能拿到资金，民事上这也是一种债权。

　　2、如果认定贴现资金在归还九州公司前属于九州公司所有，本案也是兴通公司向九州公司或路桥公司借款，属企业间的资金拆借。第一、兴通公司因经营活动需要增资，就向九州公司借钱履行增资手续，在验资后直接将550万元归还九州公司，本案资金的实际借用人、使用人和归还人都是兴通公司。第二、证人证言证明汤海霞并不知道其被登记为兴通公司股东，也未参与兴通公司的经营和分配，也未有任何收益，整个注册登记都是顾亚华伪造和冒签的，也就是兴通公司为向九州公司借款而操作的。2005年6月，汤海霞的260万元股份中被转走了62万元，多了个股东韩敏。可见，汤海霞不是一个真正意义上的股东，只有风险，没有利益。第三、赵建忠作为财务总监，为本公司做大融资平台而同意将九州公司的这笔钱借给兴通公司增资，未超越其职权范围，不属于“擅自决定”。通过证据材料可以看出，兴通公司一直是路桥公司很好的融资平台，在增资后，其为路桥公司又融资几千万。可见赵建忠的主观动机是为公司而不是为个人或他人，不符合挪用资金罪的主客观要件。

　　故顾亚华作为兴通公司的法定代表人为了本公司增资的需要，通过一定方式从本单位帐上取出550万元用于增资扩股，就对外关系来说是兴通公司的扩股增资行为，即属兴通公司的行为，而非赵建忠挪用九州公司资金的行为，赵建忠就不构成挪用资金罪。

　　第二种意见认为，被告人赵建忠构成挪用资金罪，但挪用数额为260万元。理由是：

　　1、贴现资金的所有权是九州公司的，则赵建忠擅自决定为其妻子汤海霞入股投资260万元，应属于挪用本单位资金归个人使用，应构成挪用资金罪。

　　2、对其擅自决定将贴现资金中的290万给顾亚华以其妹周亚飞名义为兴通公司增资，考虑到顾亚华是兴通法定代表人，增资是顾亚华一手操作的，其妹妹似乎也非真正意义上的股东，故不排除事实上系顾亚华代表兴通公司向九州公司借款。赵建忠擅自决定以单位名义将本单位资金给兴通公司使用，在没有谋取个人利益的情况下，此节不构成挪用资金罪。

　　第三种意见认为，被告人赵建忠构成挪用资金罪，但挪用数额为550万元。该院坚持这种意见，理由是：

　　1、挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当以挪用资金罪定罪处罚。其中是否以“个人名义”，应反映在挪用人是按照个人的意志或者利益擅自使用本单位的资金，还是按照单位的意志或者利益经过集体研究使用本单位的资金。这种“个人名义”并不限于以个人名义办理挪用手续，将资金以个人的名义借出等，还包括擅自决定挪用等行为。

　　（1）本案中，九州公司为了融资需要和兴通公司签订虚假的买卖合同，并向银行提供担保而开具承兑汇票，由兴通公司为其贴现资金，再由兴通公司将贴现资金打入九州公司，这是一种不合法的规避行为。兴通公司只是九州公司的一个融资平台，它们不存在真正的买卖关系，所以这种由九州公司开具承兑汇票、兴通公司为其贴现的资金不是一种种类物，而是特定物，其所有权应是九州公司。

　　（2）本案不是企业间的资金拆借。本案中550万元资金的实际借用人或使用人都是顾亚华和赵建忠，受益人是周亚飞和汤海霞，是用于周亚飞在兴通公司增资和汤海霞在兴通公司入股投资的，兴通公司仅仅是为周亚飞和汤海霞归还了这550万元。这并不属于兴通公司向九州公司借款。至于兴通公司这种归还是否合法，不属于本案审查的范围。

　　（3）赵建忠作为九州公司的财务负责人，未向本公司领导汇报，未通过合法的程序，而擅自决定将本公司的资金借给顾亚华为周亚飞在兴通公司增资和用于为自己的爱人汤海霞在兴通公司投资入股，其就是挪用本单位资金归本人和他人使用的行为，也是以个人名义将挪用资金借给他人的行为。同时，被告人赵建忠也明知该资金的用途是为了增资和入股投资，是一种营利行为，而仍挪用，并亲自参与提现、填写支票、打款等帮助行为，达到数额巨大，其行为符合挪用资金罪的构成要件。汤海霞是否知道自己被登记为兴通公司股东，是否已参与该公司的经营与分配，兴通公司是否增减股东并不影响增资、投资这种营利行为的性质。况且，成为公司的股东，这就是一种利益。

　　（4）虽有足够证据能证明兴通公司为九州公司贴现资金达数千万，是九州公司很好的融资平台，但赵建忠未经合法途径擅自决定将本单位资金挪用的行为不能说明是仅为公司利益，其用该资金让自己爱人在兴通公司入股投资就是很好的证明。

　　（5）至于证人顾亚华的证言中提到被告人赵建忠讲其爱人在中介公司工作，想和顾亚华一起干，这与汤海霞到底是否在中介公司工作没有矛盾，且其关于兴通公司增资的证言和被告人赵建忠的供述相一致，由此可以认为顾亚华的证言真实可信，可以采纳。

　　二、被告人赵建忠应构成自首，理由是：

　　（1）被告人赵建忠在被第三次讯问时的2006年5月28日的笔录中交待了：“我爱人和别人合伙成立了一个公司，我爱人占有一部分股份，这部分股份是我动用路桥公司的资金为我爱人在该公司中的出资的，后来这部分资金归还给了我们路桥公司。”后公诉机关于2006年5月29日向有关银行和单位调取了相关证据，基本掌握了被告人赵建忠挪用资金的犯罪事实。被告人赵建忠则于同年6月3日详细供述了其挪用资金的犯罪事实。

　　（2）南通市人民检察院2006年5月19日作出的通检函[2006]13号文件以路桥总公司有关人员涉嫌挪用公款交公诉机关查处。公诉机关于同年5月25日以挪用公款作出对被告人赵建忠拘留的决定，并于同月27日执行拘留。南通市经济技术开发区人民检察院职务犯罪侦查局于2006年8月2日的发破案经过中认定被告人赵建忠在2006年5月28日的讯问中主动交待了其挪用资金的事实，该局2006年9月10日的起诉意见书中也认定被告人赵建忠挪用资金部分能主动交待，可以视为自首。

　　现无其他证据证明被告人赵建忠在被采取强制措施前，挪用资金的犯罪事实已被司法机关掌握。故被告人赵建忠在被刑事拘留后，主动如实供述司法机关尚未掌握的其挪用资金的犯罪事实，应以自首论，可以从轻或者减轻处罚。